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CONVÊNIO ICMS nº 106/2017: Um delírio do CONFAZ

Confira artigo produzido pela Assessoria Jurídica da nossa filiada ASSESPRO SC sobre o CONVÊNIO ICMS 106/2017.

Não é novidade que o cenário de grave crise política e econômica que assola o país tem trazido uma série de desafios, inclusive à administração pública, diante da sensível queda de arrecadação para União, Municípios e, principalmente, Estados, muitos deles, como se sabe, à beira do colapso.


Com a edição do Convênio nº 106/2017 pelo CONFAZ, órgão que reúne as Secretarias da Fazenda dos Estados e DF, os governos estaduais agora estão autorizados a legislarem sobre a incidência do ICMS nas operações com softwares. Embora não seja a primeira vez que o CONFAZ mire no segmento tecnológico, a nova norma causa enorme surpresa por estar em conflito com a jurisprudência já consagrada pelos Tribunais, além da própria legislação que trata do Imposto sobre Serviços, de competência municipal.


Na verdade, o referido Convênio prevê a possibilidade de se instituir normas acerca da incidência de ICMS sobre “bens e mercadorias digitais”, isto é, operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, dentre outros, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, mesmo nos casos de distribuição por transferência eletrônica de dados (download).


Ainda que colecionem ilegalidades, as mudanças pretendidas pela norma são absolutamente profundas de modo que não seria exagero afirmar que beiram um novo marco legal para a tributação de softwares: (i) Empresas que comercializarem o software via download ou totalmente em plataforma web (web-based) deverão ter inscrição estadual em cada Estado para onde vender o produto, a não ser que sejam dispensadas da obrigação; (ii) Arrecadação do ICMS será destinada ao Estado no qual estiver localizado o consumidor final; (iii) Haveria isenção do ICMS para as operações anteriores à venda a este mesmo consumidor final; (iv) O recolhimento do tributo será mediante Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE ou documento estadual previsto na legislação da respectiva unidade; e (v) Os Estados poderão eleger terceiros como responsáveis pelo recolhimento do ICMS tais como consumidores, administradoras de cartão, intermediadores, etc.

Com isso, fica claro que o setor tecnológico tem um grande desafio pela frente.


Afinal, considerando não há transferência de propriedade do bem nestas operações, mas apenas o licenciamento de uso, espécie de serviço tributável pelo ISS, estaremos diante da bizarra situação em que Estados e Munícipios poderão tributar a mesma operação.


O sistema tributário brasileiro, já costumeiramente criticável, parece que ainda não chegou ao ponto de admitir a bitributação. Além disso, a Constituição não autoriza que se estabeleça a incidência de ICMS sobre operações de softwares. Dessa forma, é inadmissível a cobrança de dois tributos sobre o mesmo fato gerador, razão pela qual o movimento do CONFAZ em cobrar o ICMS é flagrantemente ilegal.


A esperança é que os Estados mais sensatos não levem à frente o Convênio, deixando de incorporá-lo à sua legislação.


Por fim, diante deste cenário as empresas prejudicadas pela inconstitucional cobrança de ICMS, devem, novamente, socorrer-se do Poder Judiciário para frear o apetite voraz dos Estados.

 

Rafael Bello Zimath

Marciel Maliseski Junior

 

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